LIQUIDACION DE BIENES EN LA QUIEBRA

I. ETAPA LIQUIDATORIA.

Al comentar el art. 88, se dijo que la sentencia de quiebra es provisoriamente ejecutiva y, en su consecuencia, en ella debe ordenarse la correspondiente realización de los bienes del deudor y la designación de quien efectuará la enajenación, de conformidad con el inc. 9º de la norma citada.

La ley concursal trata de la realización de los bienes en la Sección I del Capítulo VI que se extiende entre los arts. 203 y 217 .

El primero de los artículos citados dispone que la realización de los bienes se hace por el síndico, lo cual constituye una expresión equívoca, pues el funcionario aludido como administrador del patrimonio del fallido (art. 109 , LCQ), es el encargado de instar el procedimiento liquidatorio, pero no quien lo lleva a cabo.

En esta línea puede decirse que el órgano concursal es el responsable de la liquidación de los bienes por imperio de la legitimación que le otorga el art. 109 , LCQ, pero la tarea concreta de vender, rematar o de cualquier forma enajenar los bienes debe recaer en funcionarios específicos, ya sean martilleros, instituciones, agentes de bolsa, etc.

El art. 88 , inc. 9º, ordena que en la sentencia de quiebra debe designarse al enajenador, de conformidad con lo reglado en el art. 261 que establece que la tarea de realización de los activos de la quiebra puede recaer en martilleros, bancos comerciales o de inversión, intermediarios profesionales en la enajenación de empresas, o cualquier otro experto o entidad especializada.

Como señala con exactitud Rivera (618) el síndico tampoco es el vendedor, ya que el desapoderamiento no transmite la propiedad de los bienes a la masa ni al síndico, sino que el fallido sigue siendo titular de su patrimonio y, por ende, de los bienes y cosas que integran el activo desapoderado. Por ello, cabe puntualizar que el vendedor es el fallido y los adquirentes son sucesores a título singular en el dominio de sus bienes.

La afirmación precedente permite señalar que en todos los casos en que sea necesario extender documentos para cumplir las formalidades establecidas por la legislación de fondo para determinados actos jurídicos de enajenación, ya sea la escritura pública en la transmisión de inmuebles o cualquier otro tipo de documentación, ésta deberá ser suscripta por el juez de acuerdo con las normas procesales que rigen en cada circunscripción judicial.

II. EXCEPCIONES

La etapa liquidatoria, ordenada en la sentencia de quiebra, debe comenzar de inmediato salvo que se den las siguientes circunstancias establecidas en el último párrafo del art. 203 , a saber:

i) admisión de la conversión de la quiebra (art. 90 LCQ);

ii) recurso de reposición pendiente (arts. 94 y 97 LCQ);

iii) recurso de apelación contra la sentencia de quiebra indirecta cuando ésta es operable;

iv) recurso de apelación pendiente contra la sentencia de quiebra decretada por extensión.

De todo lo dicho se sigue que en la quiebra el síndico es el liquidador y por ello, es quien debe aconsejar el modo más conveniente de realización de los bienes interviniendo activamente en todas las tareas tendientes a llevar a cabo el proceso liquidatorio bajo la responsabilidad que le impone el art. 217 , LCQ.

En esta línea, Fassi y Gebhardt (619) puntualizan que la ley 24522 ha puesto, con acierto, fuerte énfasis en la urgente venta de los bienes con un norte preciso cual es la urgente distribución de los fondos para morigerar el daño sufrido por los acreedores.

Art. 204. Formas de realización. Prioridad

Art. 204. Formas de realización. Prioridad. La realización de los bienes debe hacerse en la forma más conveniente al concurso, dispuesta por el juez según este orden preferente:

a) Enajenación de la empresa, como unidad.

b) Enajenación en conjunto de los bienes que integren el establecimiento del fallido, en caso de no haberse continuado con la explotación de la empresa.

c) Enajenación singular de todos o parte de los bienes.

Cuando lo requiera el interés del concurso o circunstancias especiales, puede recurrirse en el mismo proceso a más de una de las formas de realización.

I. CRITERIOS DE REALIZACIÓN

La norma establece como regla general que la realización de los bienes debe hacerse en la forma más conveniente al concurso. El juez debe resolver el modo de liquidación teniendo en cuenta las características de los bienes que componen el activo. La norma en comentario establece un orden preferente, pero que obviamente no es obligatorio.

Así, teniendo en cuenta la relevancia de la empresa como unidad de negocios y fuente de trabajo, la ley procura su conservación y regla en primer lugar su enajenación como unidad.

Debe destacarse la posibilidad de que los bienes que integran el establecimiento sean enajenados en conjunto, aun cuando no se haya dispuesto la continuación de la explotación empresaria.

Por último, se establece el sistema de enajenación singular de todos o parte de los bienes, o sea, de la clásica venta judicial mediante subasta pública.

De todos modos, el último párrafo del artículo establece con absoluta claridad que la modalidad liquidatoria depende del interés del concurso, o sea, de las circunstancias especiales que hacen al tipo de bienes que deban venderse, como así también, las circunstancias de mercado y demás elementos que el juez debe considerar al resolver las formas de realización.

Art. 205. Enajenación de la empresa

Art. 205. Enajenación de la empresa. La venta de la empresa o de uno o más establecimientos, se efectúa según el siguiente procedimiento:

1. El designado para la enajenación, tasa aquello que se proyecta vender en función de su valor probable de realización en el mercado; de esa tasación se corre vista al síndico quien, además, informará el valor a que hace referencia el artículo 206 .

2. La venta debe ser ordenada por el juez y puede ser efectuada en subasta pública. En ese caso deben cumplirse las formalidades del artículo 206 y las establecidas en los incisos 3º, 4º y 5º del presente artículo, en lo pertinente.

3. Si el juez ordena la venta, sin recurrir a subasta pública, corresponde al síndico, con asistencia de quien haya sido designado para la enajenación, proyectar un pliego de condiciones en el que debe expresar la base del precio, que será la de la tasación efectuada o la que surja del artículo 206 , la que sea mayor, descripción sucinta de los bienes, circunstancias referidas a la locación, en el caso en que el fallido fuere locatario, y las demás que considere de interés. La base propuesta no puede ser inferior a la tasación prevista en el inciso 1º. Pueden incluirse los créditos pendientes de realización, vinculados con la empresa o establecimiento a venderse, en cuyo caso debe incrementarse prudencialmente la base. La condición de venta debe ser al contado, y el precio deberá ser íntegramente pagado con anterioridad a la toma de posesión, la que no podrá exceder de veinte (20) días desde la notificación de la resolución que apruebe la adjudicación.

El juez debe decidir el contenido definitivo del pliego, mediante resolución fundada. A tal efecto puede requerir el asesoramiento de especialistas, bancos de inversión, firmas consultoras, u otras entidades calificadas en aspectos técnicos, económicos, financieros y del mercado.

Esta resolución debe ser dictada dentro de los veinte (20) días posteriores a la presentación del proyecto del síndico.

4. Una vez redactado el pliego, se deben publicar edictos por dos (2) días, en el diario de publicaciones legales y en otro de gran circulación en jurisdicción del tribunal y, además, en su caso, en el que tenga iguales características en los lugares donde se encuentren ubicados los establecimientos.

Los edictos deben indicar sucintamente la ubicación y destino del establecimiento, base de venta y demás condiciones de la operación; debe expresarse el plazo dentro del cual pueden formularse ofertas dirigidas en sobre cerrado al tribunal, y el día y hora en que se procederá a su apertura. El juez puede disponer una mayor publicidad, en el país o en el extranjero, si lo estima conveniente.

5. Las ofertas deben presentarse en sobre cerrado, y contener el nombre, domicilio real y especial constituido dentro de la jurisdicción del tribunal, profesión, edad y estado civil. Deben expresar el precio ofrecido. Tratándose de sociedades, debe acompañarse copia auténtica de su contrato social y de los documentos que acrediten la personería del firmante.

El oferente debe acompañar garantía de mantenimiento de oferta equivalente al diez por ciento (10%) del precio ofrecido, en efectivo, en títulos públicos, o fianza bancaria exigible a primera demanda.

6. Los sobres conteniendo las ofertas deben ser abiertos por el juez, en la oportunidad fijada, en presencia del síndico, oferentes y acreedores que concurran. Cada oferta debe ser firmada por el secretario, para su individualización, labrándose acta. En caso de empate el juez puede llamar a mejorar ofertas.

Las diligencias indicadas en los incisos 1º a 6º de este artículo deben ser cumplidas dentro de los cuatro (4) meses de la fecha de la quiebra, o desde que ella quede firme, si se interpuso recurso de reposición. En casos excepcionales, el juez puede ampliar el plazo en treinta (30) días, por una sola vez.

7. La adjudicación debe recaer en la oferta que ofrezca el precio más alto.

8. Dentro del plazo de veinte (20) días, desde la notificación de la resolución definitiva que apruebe la adjudicación, el oferente debe pagar el precio, depositando el importe. Cumplida esta exigencia, el juez debe ordenar que se practiquen las inscripciones pertinentes, y que se otorgue la posesión de lo vendido. Si vencido el plazo el adjudicatario no deposita el precio, pierde su derecho y la garantía de mantenimiento de oferta. En ese caso el juez adjudica a la segunda mejor oferta que supere la base.

9. Fracasada la primera licitación, en el mismo acto el juez convocará a una segunda licitación, la que se llamará sin base.

I. ENAJENACIÓN DE LA EMPRESA

El art. 205 regula la venta, ya sea de la empresa o bien de uno o más establecimientos en función de un procedimiento estrictamente reglado.

II. TASACIÓN

La enajenación de la empresa en marcha o de alguno de sus establecimientos requiere como primer paso, previo a la enajenación, la tasación de su valor probable de realización en el mercado. Este primer paso de la tasación está a cargo del enajenador (art. 261 , LCQ), el que en la mayoría de los casos será el martillero designado para la subasta.

La norma establece como punto de referencia el valor probable de realización en el mercado, disposición que tiene como finalidad evitar valuaciones desajustadas con la realidad socioeconómica y la situación de los bienes que integran la empresa.

Asimismo, la norma establece que se debe correr vista al síndico con el objeto de que éste controle la tasación realizada.

Fassi y Gerbhardt (620) puntualizan que se debe hacer la tasación de todos los bienes que componen la empresa fallida, individualizándose especialmente los valores de aquellos elementos constitutivos que pudieran enajenarse separadamente.

La labor pericial, presentación de valuación y trámite de su aprobación, deben ajustarse al procedimiento establecido por el juez y por los códigos de rito.

De lo dicho se sigue que la enajenación debe ser hecha, en primera instancia, con base y que ésta no puede ser inferior a la tasación, ni al importe que surja de la sumatoria de los créditos afectados con hipoteca, prenda o privilegio especial, tal como lo manda el art. 206 .

III. SUBASTA O LICITACIÓN

El juez debe resolver la forma de enajenación, ya sea esta subasta pública o licitación, tal como expresamente surge del juego de los incs. 2º y 3º de la norma que comentamos.

En caso de tratarse de subasta pública debe respetarse lo reglado en el art. 206 y en los incs. 3º, 4º y 5º del art. 205 , en lo que resulte pertinente.

Así, si elige la alternativa de la subasta pública el resolutorio deberá contener los recaudos aludidos para todo tipo de remate judicial: lo relativo a la base, a la existencia de créditos, condiciones de la venta y demás circunstancias que el tribunal concursal debe ponderar al dictar la resolución donde disponga el modo de realización.

Por su parte, si se elige el procedimiento licitatorio, éste impone proyectar un pliego de condiciones por parte de la sindicatura, el que también debe contener la base del precio, la descripción de los bienes y demás circunstancias pertinentes para asegurar la modalidad operativa de realización, de conformidad con el activo desapoderado.

El pliego aludido debe ser aprobado por el juez en resolución fundada pudiendo requerir el asesoramiento de especialistas.

El inc. 3º determina las condiciones del pliego en forma bastante detallada, estableciendo el valor de la base y los datos mínimos que debe contener y establece que la venta debe ser siempre de contado, por lo que, la adjudicación se hará a quien haya ofrecido el mejor precio y éste debe ser pagado íntegramente antes de la entrega de la posesión.

La disposición de que el precio de venta se pague de contado aparece como una alternativa que no se ajusta a este tipo de negocios de transferencia de empresas en marcha o de venta de bienes en bloque. Igual afirmación corresponde hacer sobre la disposición legal que ordena que el precio se debe haber abonado antes de la toma de posesión.

Este criterio del precio de contado parece rígido en extremo, y no facilita esta alternativa de realización, pues ignora la modalidad de transferencia de los grandes establecimientos empresarios o comerciales que requieren del movimiento de grandes sumas de dinero y, por lo tanto, del crédito y formas de financiación que permitan la recuperabilidad de las inversiones que se produzcan.

Rivera (621) no comparte la crítica expresando que en una economía de mercado quien pretenda financiamiento para adquirir una empresa o un establecimiento debe requerirlo a quienes están para hacer eso: los bancos. Así, el autor citado sostiene que no es lógico que el financiamiento del comprador lo hagan los acreedores del fallido, que es lo que sucede cuando el concurso da plazos para pagar a quien resulte adjudicatario.

IV. PUBLICIDAD

El inc. 4º establece que la enajenación debe contar con una adecuada publicidad a cuyo fin dispone que tienen que publicarse edictos por dos días en el diario de publicaciones legales y en otro de gran circulación en la jurisdicción del tribunal.

Asimismo, dicha publicidad debe realizarse en el lugar donde se encuentren los diversos establecimientos que integren la empresa.

La norma también autoriza al juez a disponer publicidad adicional.

V. OFERTA. ADJUDICACIÓN AL MEJOR PRECIO

A su vez, los incs. 5º y 6º establecen la metodología de presentación de las ofertas, como así también la modalidad de apertura por el tribunal y el acta que debe labrarse a tal fin, culminando el inc. 7º con el dispositivo de que la adjudicación debe recaer en la oferta que ofrezca el precio más alto.

Las ofertas, obviamente por cuestiones de seguridad, deben acompañarse en sobre cerrado. Además, por razones de seriedad, se requiere una garantía de mantenimiento en títulos públicos o fianza bancaria, recaudos éstos que hacen a la viabilidad de la propuesta, por lo que su omisión obsta a su consideración por el juez.

Como se advierte, la ley toma un solo criterio para la adjudicación: el mejor precio ofrecido, apartándose del régimen anterior que permitía tener en cuenta otras circunstancias, por resolución fundada.

VI. MEJORA DE OFERTA

En algunas oportunidades los tribunales, pretorianamente, han establecido una especie de procedimiento de mejora de oferta, citando a las partes a una audiencia a tal fin.

La ley nada dice sobre esta metodología y, aun cuando podría sostenerse que está dentro de las facultades del juez concursal, en todos los casos debe asegurarse la notificación a todos los oferentes para evitar la posibilidad de que el procedimiento carezca de la transparencia necesaria.

VII. PAGO DEL PRECIO Y EVENTUAL FRACASO DE LA LICITACIÓN

El inc. 8º regula el pago del precio y la entrega de la empresa o establecimiento, ordenando el depósito del importe del precio.

En caso de falta de pago, el oferente pierde su derecho y el juez puede ordenar la adjudicación al segundo oferente, alternativa que intenta impedir el fracaso de la licitación cuando el precio ofrecido por el segundo postulante supera la base establecida en el pliego licitatorio.

A su vez, en caso de fracaso de la primera licitación la ley ordena que debe convocarse a una segunda licitación, la que se llama sin base.

Art. 206. Bienes gravados

Art. 206. Bienes gravados. Si en la enajenación a que se refiere el artículo anterior, se incluyen bienes afectados a hipoteca, prenda o privilegio especial, estas preferencias se trasladan de pleno derecho al precio obtenido, el que, en ese caso, no puede ser inferior a la suma de los mencionados créditos, que el síndico debe hacer constar en planilla especial. El acreedor preferente omitido que no requiera su inclusión dentro de los diez (10) días de publicado el primer edicto, no tiene preferencia sino después de los mencionados en la planilla, y hasta el producido líquido de la enajenación.

Si la enajenación a que se refiere el artículo anterior se realizara en los términos del artículo 205 , inciso 9º, el síndico practicará un informe haciendo constar la participación proporcional que cada uno de los bienes con privilegio especial ha tenido en relación con el precio obtenido, y el valor probable de realización de los mismos en forma individual en condiciones de mercado. De dicho informe se correrá vista a los interesados por el término de cinco (5) días a fin de que formulen las oposiciones u observaciones que éste les merezca, pudiendo ofrecer prueba documental, pericial y de informes respecto del valor de realización de los bienes asiento de la hipoteca, prenda o privilegio especial. Vencido dicho plazo y sustanciada la prueba si la hubiere el juez resolverá asignando valor a la participación de los bienes asiento del privilegio en el precio obtenido. La resolución es apelable; el recurso en ningún caso obstará a la adjudicación y entrega de los bienes vendidos.

I. SITUACIÓN DIFERENCIADA DE LOS BIENES GRAVADOS

El curso natural de las cosas es que los bienes gravados se realicen o se liquiden separadamente del conjunto empresario por las particularidades del derecho real al que acceden, tal como lo reconocen los arts. 207 y 209 , LCQ.

Ahora bien, si pese a ello los bienes afectados a hipoteca o prenda se venden en conjunto formando una unidad, la norma del art. 206 regula esta situación estableciendo que los privilegios especiales se trasladan de pleno derecho al precio obtenido, o sea, se produce la subrogación real en el ejercicio de los créditos privilegiados, situación también reglada por el art. 245 , LCQ.

II. LA PLANILLA DE CRÉDITOS

El 1º párr. del art. 206 otorga al acreedor preferente que pudiera haber sido omitido en la planilla de créditos de tal rango, que requiera su inclusión dentro de los diez días de publicado el primer edicto donde se hace conocer la modalidad de subasta como unidad empresaria.

La planilla que redacta el órgano concursal, acerca de las condiciones de la licitación de la empresa en marcha, es fundamental, ya que el acreedor omitido se verá relegado si no requiere su inclusión dentro de los diez días hábiles posteriores a la publicación del primer edicto.

III. EL INFORME DEL SÍNDICO

Por otra parte, el 2º párr. del art. 206 considera la situación de los acreedores privilegiados cuando la venta de la empresa se realiza en segunda licitación, por fracaso de la primera (art. 205 , inc. 9º), disponiendo que la sindicatura practique un informe, haciendo constar la participación proporcional que cada uno de los bienes con privilegio especial ha tenido en relación con el precio obtenido, y su valor probable de realización en forma individual.

De este informe se corre vista a los interesados -los acreedores privilegiados- para que formulen las observaciones del caso. El juez asignará, mediante resolución fundada, el valor a la participación de los distintos bienes asiento del privilegio en el precio obtenido.

Art. 207. Ejecución separada y subrogación

Art. 207. Ejecución separada y subrogación. En caso que resulte conveniente para la mejor realización de los bienes, el síndico puede proponer que los gravados u otros que determine, se vendan en subasta, separadamente del conjunto.

El juez decide por resolución fundada.

Igualmente, puede optar por desinteresar a los acreedores privilegiados con fondos del concurso o con los que se obtengan de quien desee subrogarse al acreedor, y prestar su conformidad con la transferencia, con autorización judicial.

I. EJECUCIÓN SEPARADA

La norma autoriza la denominada venta separada de ciertos bienes gravados o de otros que el juez estime pertinentes y que deben ser excluidos por el juez mediante resolución fundada.

Rivera (622) cita el caso de la quiebra de Editorial Códex SA en donde se utilizó esta facultad para enajenar una rotativa muy especial, tanto que sólo había ocho unidades en el mundo, y que no tenía mercado en la Argentina y recuerda que fue adquirida por una empresa alemana dedicada a comprar rotativas usadas.

Por otra parte, el último párrafo tiende a facilitar las enajenaciones conjuntas permitiendo que los acreedores privilegiados sean desinteresados con fondos del concurso o con los que se obtengan de quien desee subrogarse al acreedor.

Art. 208. Venta singular

Art. 208. Venta singular. La venta singular de bienes se practica por subasta. El juez debe mandar publicar edictos en el diario de publicaciones legales, y otro de gran circulación, durante el lapso de dos (2) a cinco (5) días, si se trata de muebles, y por cinco (5) a diez (10) días, si son inmuebles. Puede ordenar publicidad complementaria, si la estima necesaria. La venta se ordena sin tasación previa y sin base.

El juez puede disponer la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 205 , en lo que resulte pertinente.

I. VENTA SINGULAR: LA SUBASTA

La modalidad de venta singular por subasta reglada en este art. 208 constituye el medio habitual de enajenación de los bienes de la masa. La norma establece que la venta se ordena sin tasación previa y sin base, lo que significa que la modalidad concursal no se ajusta estrictamente a los dispositivos del código de rito en esta materia.

La subasta, constituye la venta pública de bienes efectuada por orden judicial cuya nota distintiva consiste en la coactividad que la singulariza, pues se verifica prescindiendo en absoluto de la voluntad del dueño de los bienes y aun, obviamente, contra su voluntad.

La doctrina procesal ha caracterizado la subasta pública como un acto judicial, especie del género remate público, que tiene por fin la transferencia coactiva de los bienes de un deudor ejecutado para satisfacer a un acreedor o acreedores ejecutantes, con arreglo a los términos resueltos por el órgano jurisdiccional.

En consecuencia, las partes no son mandatarias del funcionario que lleva adelante la subasta (martillero) y éste debe atenerse a las instrucciones contenidas en el resolutorio judicial y en los edictos.

Los códigos de rito estructuran los diversos pasos del trámite de subasta desde la orden respectiva que realiza el juez hasta la presentación de los títulos, la inspección y toma de posesión de los bienes, la publicidad edictal y todo otro trámite necesario para asegurar la transferencia del bien.

II. LA DESIGNACIÓN DE MARTILLERO

La designación del enajenador la realiza el juez concursal, en la sentencia de quiebra o con posterioridad, pero sin intervención alguna de las partes.

En relación a la designación del enajenador carecen de operatividad los convenios de las partes en orden al derecho del acreedor de proponer la designación de martillero.

La ley concursal otorga estas facultades al juez, tal como surge del texto del art. 261 , regulando incluso la modalidad de cobro de la comisión y la realización de los gastos que correspondan.

Ningún enajenador puede cobrar comisión al concurso. Los honorarios del martillero son percibidos del adquirente de los bienes enajenados.

El tema ha motivado el debate para el caso de suspensión o fracaso de la subasta por razones no imputables al martillero (623) .

III. HONORARIOS DEL MARTILLERO ANTE EL FRACASO DE LA SUBASTA

1. Cuestiones preliminares

Se han suscitado distintas posiciones sustentadas respecto de la posibilidad que las tareas cumplidas por los enajenadores en un proceso falencial, devenguen honorarios por comisión ficta en caso de que el remate no se lleve a cabo, siempre que el supuesto de suspensión no sea imputable al desempeño de dicho profesional (624) .

En este examen debe profundizarse en las legislaciones sobre la materia, sancionadas en las provincias de Córdoba y Buenos Aires, como así también verificar el tratamiento que realiza la ley 20266 que consagra el régimen de martilleros en el orden nacional, y su relación con la previsión normativa contemplada en el art. 261 del ordenamiento concursal.

Los códigos rituales vigentes en cada jurisdicción, consagran ciertos dispositivos generales acerca del derecho de los rematadores a percibir la comisión por tareas cumplidas, indistintamente de haberse o no realizado la venta pública ordenada por el tribunal.

2. Normativa arancelaria de los martilleros

Las normas arancelarias consagran el derecho a la comisión ficta que le corresponde al martillero en caso de subastas fracasadas o no realizadas por motivos que no sean imputables a dicho profesional. En igual línea argumental, la ley 20266 en los arts. 12 y 14 prevé los supuestos de subastas no realizadas y la consiguiente comisión devengada a favor del martillero interviniente.

3. La ley 24522

La cuestión acerca de la procedencia de la comisión ficta fue debatida ya durante la vigencia de la ley 19551  y se reedita en el actual art. 261 en cuanto contempla la tarea de enajenación de los activos de la quiebra mediante la intervención de un martillero.

En este caso la norma establece que el martillero sólo cobra comisión del comprador.

4. Las leyes de martilleros y su confluencia con la ley concursal

Las normativas que regulan la actividad del martillero en el ámbito provincial (Córdoba y Buenos Aires) y en la jurisdicción nacional, contemplan la llamada "comisión ficta", a través de la cual el citado profesional se hace acreedor de honorarios por la tarea desempeñada aun en la hipótesis de subastas suspendidas por causas no imputables a éste.

El fundamento que valida la procedencia de la comisión ficta, según surge de los textos normativos citados, encuentra justificativo en principios generales del derecho, que presume que toda actividad tiene como contraprestación necesaria su remuneración.

Conteste con el citado principio, el reglamento de contrato de trabajo prescribe en su art. 115 que el trabajo no se presume gratuito, consagrando un principio genérico de onerosidad. Esta disposición de la normativa laboral, guarda estrecha relación con la contenida en el art. 1627 , CCiv., que autoriza al que hiciere algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, a demandar el precio aunque ningún valor se hubiese asignado.

Es justo reconocer honorarios a favor de aquel profesional que ejecutó distintas actividades tendientes a efectivizar la subasta, habida cuenta de que aquellas tareas planeadas, dirigidas y ejecutadas por el martillero interviniente en la causa, como vimos, no se presumen realizadas gratuitamente.

Esta posición representa el andamiaje argumental sobre el que se apoyan con idéntico temperamento los ordenamientos bajo estudio: el reconocimiento al martillero del derecho a percibir una retribución por las tareas cumplidas.

Ahora bien, la "comisión ficta" consagrada por los estatutos normativos en examen, si bien encuentra sustento en los procesos civiles, su aplicación genera en los trámites concursales una fuerte controversia, atento los fines perseguidos por la actual ley 24522 , y sus precedentes legislativos 11719 y 19551 , respectivamente.

Precisamente, las leyes 7191 y 10973 , en la jurisdicción provincial, y la ley nacional 20266 , incluyen entre sus preceptos la comisión ficta a favor de los martilleros, aun cuando no se realizare la venta, entran en conflicto con la ley concursal.

El estatuto falimentario importa una normativa de orden público, cuyos dispositivos trascienden el mero interés individual involucrado en la causa subsumida por aquélla. El carácter de orden público de la preceptiva concursal encuentra su fundamento en los fines que persigue dirigidos a proteger el interés general, "de modo que no es lícito a los particulares, renunciarlas o anularlas en sus convenciones" (625) atento a su naturaleza.

5. Análisis de ambas posiciones

Se trata de un caso límite (fronterizo) en el que, sin duda alguna, la tesis que abona la no procedencia de la comisión ficta para la hipótesis de suspensión de subasta -lógicamente por razones no imputables al martillero- puede resultar repugnante a principios jurídicos de raigambre constitucional, no logrando superar el análisis sobre su constitucionalidad conforme el derecho de propiedad, entre otros.

Sin embargo, hasta tanto el ordenamiento de fondo no sea objeto de modificación legislativa, los tribunales deben aplicar la norma tal como ha sido diseñada, con sus virtudes y defectos.

Empero, a pesar de que pueda invocarse tal lesión a derechos reconocidos por la ley fundamental, atacándose la constitucionalidad del precepto contenido en el art. 261 , LCQ, cabe advertir que dicho plexo guarda coherencia con los intereses difusos que defiende el ordenamiento en crisis.

No puede sostenerse que la norma cuestionada quebrante el texto constitucional que protege la justa retribución de la labor profesional desarrollada y la propiedad privada. Los derechos constitucionales están sometidos a las leyes que reglamentan su ejercicio y en este caso cumple tal función el cuerpo legal en estudio.

No existe una invasión inmotivada de la ley sustantiva por sobre la normativa arancelaria local, de allí que doctrina y jurisprudencia han concluido que el régimen de la ley 24522 no recepta la comisión ficta del martillero ante la suspensión de la subasta, como medida tendiente a evitar la disminución del activo repartible.

Como lo analiza Rouillon no hay derecho a honorario alguno que incida en la disminución del activo repartible entre los acreedores concurrentes en la quiebra, o sea que, si fracasa la subasta, la comisión ficta carece de fundamento.

Luego de analizar las normativas en conflicto acerca de la posibilidad de estimar comisión ficta a favor del martillero en caso de no desarrollarse la subasta por cuestiones extrañas a aquél, cabe considerar que más allá de los distintos reproches que se hagan para fulminar el art. 261 del ordenamiento falimentario, pueden realizarse las siguientes consideraciones.

En efecto, a tenor de las distintas posiciones asumidas respecto del "conflicto" suscitado entre el estatuto concursal y las leyes provinciales sobre la actividad profesional de los martilleros, cabe concluir sin hesitación alguna que el debate aún no ha concluido.

Esta afirmación encuentra su fundamento en la circunstancia de que parte de la doctrina, entre la que debe resaltarse la opinión del magistrado cordobés Vénica, considera que es procedente regular honorarios al martillero por comisión ficta en caso de suspensión de la subasta, aun en los procedimientos concursales, arribando a tal conclusión luego de analizar que el art. 261 , LCQ sólo prescribe la concurrencia de un comprador y cuando en la emergencia falta esta figura, la retribución de los trabajos ejecutados por el martillero debe ser impuesta a cargo del mismo concurso, todo a la luz de los preceptos formales de los ordenamientos rituales y los principios amparados constitucionalmente que protegen la propiedad y la retribución justa, entre otros.

En definitiva, y sin que tal reconocimiento pueda ser interpretado como corolario del debate sobre la materia analizada, habrá de subrayarse que la posición mayoritaria tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, se vuelca a favor de sostener la improcedencia de la ficta comisión por subastas no realizadas, no siendo aplicables en el rubro las leyes provinciales de martilleros en los trámites regidos por la ley 24552 , aun cuando parte de la doctrina se alza en contra con argumentos de fuste que justifican una solución contraria (626) .

IV. PUBLICIDAD

Además, el art. 208 ordena la publicación de edictos sobre las condiciones de venta y su fecha, aclarando que no requiere tasación previa ni base económica de realización.

Los edictos deben publicarse en el diario de publicaciones legales y en otro de gran circulación con una duración variable, según se trate de bienes muebles o inmuebles. En el primer caso, la ley establece que el lapso de publicación es de dos a cinco días y en el segundo se dispone que el lapso de publicación va de cinco a diez días.

Por otra parte, la norma autoriza al juez la posibilidad de ordenar publicidad complementaria según las circunstancias del caso.

En todos los aspectos no reglados específicamente por la ley concursal resulta aplicable el art. 278 en cuanto remite a la regulación de las leyes procesales locales que fueren compatibles con la rapidez y economía del proceso concursal.

Art. 209. Concurso especial

Art. 209. Concurso especial. Los acreedores titulares de créditos con garantía real pueden requerir la venta a que se refiere el artículo 126 , segunda parte, mediante petición en el concurso, que tramita por expediente separado.

Con vista al síndico se examina el instrumento con que se deduce la petición, y se ordena la subasta de los bienes objeto de la garantía. Reservadas las sumas necesarias para atender a los acreedores preferentes al peticionario, se liquida y paga el crédito hasta donde concurren el privilegio y remanente líquido, previa fianza, en su caso.

I. EL CONCURSO ESPECIAL

La ley concursal concede a los titulares de créditos con garantías reales una serie de alternativas procesales en orden a la ejecución separada de los objetos o cosas sobre los que recaen sus privilegios. Estas vías procesales no están reguladas en forma homogénea y similar en el concurso preventivo y en la quiebra, sino que aparecen con singulares diferencias que merecen su consideración particular.

En el concurso preventivo, no solamente se establece la posibilidad de iniciar o proseguir la ejecución singular de la garantía real (art. 21 , inc. 2º, LCQ) una vez cumplida la carga de pedir la verificación ante el síndico, sino que también se les mantiene a algunos acreedores el derecho de ejecutar extrajudicialmente (art. 23 , LCQ) con las limitaciones del art. 24 , LCQ.

En la quiebra estos acreedores tienen el derecho de ejecutar separadamente la cosa sobre la que recae el privilegio, de conformidad al modo previsto en el art. 209 , LCQ, alternativa expresamente prevista por el art. 126 , 2º párr., LCQ. Esta última norma señala que "los acreedores con hipoteca, prenda o garantizados con warrant pueden reclamar en cualquier tiempo el pago mediante la realización de la cosa sobre la que recae el privilegio".

La doctrina se pregunta si estas alternativas legales constituyen realmente concursos especiales y cuáles son los efectos de la elección de estas vías procesales (627) . En este aspecto puede decirse que, en realidad, constituyen métodos de liquidación anticipada a los fines del cobro del crédito y no estrictamente excepciones a la obligación de concurrir a la verificación.

Rouillon (628) afirma que se llama "concurso especial" al método de liquidación anticipada y consiguiente cobro ulterior al estado general de distribución falencial que se perfila como un procedimiento de ejecución ultraabreviada y simplificada, en el que para abrirlo sólo es necesario un examen formal externo del título, tal como el que se realiza para despachar las ejecuciones típicas, sin entrar a la indagación causal del crédito, pues esto es tarea de la verificación.

Por su parte, Mosso (629) , luego de realizar un "paneo" de las opiniones doctrinarias, concluye afirmando que el concurso especial es la facultad concedida al acreedor preferente para solicitar la ejecución dentro de la quiebra de un bien que es asiento del privilegio de un crédito con garantía real para su pago con límite en el producido.

Así, el ordenamiento falimentario prevé la concurrencia de todos los acreedores a un proceso universal de realización del patrimonio del deudor, como prenda común de los acreedores, en lo que podemos denominar concurso general. A su vez, la ley concede a ciertos acreedores el derecho de solicitar un concurso especial circunscripto al bien gravado, o sea, un modo especial de concurrencia limitada de ciertos acreedores sobre ciertos bienes (630) .

En una palabra, el concurso general involucra todos los acreedores del deudor y todo el patrimonio, mientras el concurso especial sólo tiene en cuenta la situación especial de determinados acreedores que pueden anticipar la realización del bien objeto de la garantía real y así proceder al cobro de sus acreencias.

En fin, el concurso especial es la vía procesal prevista para la actuación del derecho real de garantía, que no depende del grado de avance del procedimiento concursal principal y donde la realización del bien gravado y la disposición de su producto procede sin necesidad de declaración jurisdiccional de certeza sobre el mérito de éste.

II. ACREEDORES LEGITIMADOS PARA PEDIR EL CONCURSO ESPECIAL

De la integración de los arts. 126 y 209 , LCQ surge que los acreedores titulares de crédito con "garantía real" están legitimados para requerir la formación de concurso especial, o sea la liquidación anticipada de la cosa gravada.

La actual formulación legal es más acertada que la de la ley anterior y utiliza un giro lexicográfico omnicomprensivo de todo acreedor al que le asista un derecho real de garantía.

En primer lugar, debe incluirse a los acreedores hipotecarios, de conformidad con el texto del art. 3938 del CCiv. que dispone que "los acreedores hipotecarios no están obligados a esperar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas.".

Este concurso particular, como lo denomina el Código Civil, constituye una especial protección para los acreedores hipotecarios que pueden hacer efectivo sus créditos permitiéndoles separar del proceso general los bienes afectados al privilegio, tal como lo pone de relieve Games (631) .

El art. 3938 , CCiv. responde a la misma inteligencia que el art. 209 , ley 24522 y esto se pone de relieve al leer la opinión de la doctrina civilista sobre la hermeneútica de la norma en cuestión. En efecto, los civilistas han expresado que "la disposición se refiere a la situación del acreedor hipotecario frente a la que creara la insolvencia de su deudor en relación al cobro de su crédito y, por lo tanto, reitera el concepto que aquél no necesita esperar el resultado del concurso general que normalmente es siempre de trámite largo y duradero, permitiéndosele iniciar la acción hipotecaria de inmediato pero, a la vez, lo responsabiliza respecto de los créditos de privilegio superior al suyo y de la suma que pudiera quedar como saldo después de haber sido subastados los inmuebles hipotecados exigiéndoseles que procedan a prestar fianza suficientes de pagar aquéllos y también de depositar los saldos una vez cubiertos sus créditos y accesorios" (632) .

En segundo lugar, se encuentran los acreedores prendarios comunes del art. 585 , CCom. que están incluidos en la enumeración del art. 209 , LCQ.

En este mismo orden se hallan los otros acreedores prendarios, de acuerdo con la ley de prenda con registro, según ley 12962 (t.o. dec. 897/1995 ), que en su artículo 34 dispone la iniciación del juicio de prenda implica la apertura de un concurso especial con los bienes que comprende.

En tercer lugar, corresponde citar a la hipoteca y la prenda naval de conformidad con la ley 20094 , Ley de Navegación, que regula el concurso especial del buque afectado con hipoteca o prenda (arts. 499 y 514 , cuerpo legal citado).

Los acreedores garantizados con warrant tienen, de acuerdo con el art. 18 de la ley 9643, el derecho de vender la cosa por falta de pago el que no se suspende por quiebra, incapacidad o muerte del deudor y su producido será afectado al pago del crédito correspondiente.

Asimismo de acuerdo con el dispositivo del art. 152 , inc. 1º, ley 24522 les asiste el derecho a solicitar concurso especial a los acreedores titulares de obligaciones negociables o debenturistas.

III. LA CUESTIÓN DE LA PREVIA VERIFICACIÓN

La doctrina ha debatido intensamente sobre la naturaleza del concurso especial. Además, estos acreedores están sujetos a la "carga de verificar" que pesa sobre los demás acreedores.

En forma mayoritaria, los autores se han inclinado por la opinión que entiende que esta carga no puede suplirse por el concurso especial. Así, Ferrer (633) , Rouillon (634) , Maffía (635) y Galíndez (636) entienden que el texto del art. 130 , ley 19551 (hoy art. 126 ) es sumamente claro sobre la exigencia de verificar que tienen estos acreedores, y en el concurso especial el estudio que realiza el juez concursal está limitado a los aspectos formales y extrínsecos del título.

Este criterio ha sido sostenido también por la jurisprudencia habiéndose afirmado que "la verificación del crédito es carga expresamente prevista a los acreedores hipotecarios y prendarios (art. 130 ) y la formación del concurso especial no suple esta carga pues, en el procedimiento del art. 203 se procede a la venta del bien previa comprobación del crédito y su privilegio en los términos y alcances del título ejecutivo del que están munidos, pero sin que la providencia que se dicte al respecto haga cosa juzgada frente a la posterior resolución que se emita cuando el interesado verifique su crédito. La fianza encuentra justificativo en la pretensión del acreedor de percibir su crédito antes de producir la pertinente verificación."

Agrega el fallo que "el acreedor prendario deberá verificar su crédito y privilegio inexcusablemente por vía del proceso de verificación de créditos previsto por el art. 194 de la ley 19551. Sin perjuicio de ello, con anterioridad puede requerir la venta, previa comprobación del crédito, y su privilegio, en los términos y alcances del título ejecutivo del que está munido, pero sin que la providencia que se dicte al respecto haga cosa juzgada frente a la posterior resolución que se emite cuando verifique su crédito, y para poder percibir su crédito, en este caso, deberá prestar fianza suficiente para garantizar la devolución de todo o parte de lo percibido en la medida en que se resuelva en la verificación del crédito" (637) .

En idéntico sentido se pronunció Games (638) sobre la necesidad de la verificación como carga inexcusable de todo acreedor que quiera ejercer derechos en el concurso y en la quiebra, agregando que este recaudo debe ser impuesto también como exigencia para proseguir la ejecución singular en el concurso preventivo.

En una palabra, el concurso especial no reemplaza al pedido de verificación respectivo, ya que es la ejecución acelerada de la garantía real, y la verificación es el proceso que conduce al pronunciamiento sobre el fondo, sujeto al control del fallido y del resto de los acreedores interesados.

IV. LA FIANZA DE ACREEDOR DE MEJOR DERECHO

En este proceso sumario que implica el concurso especial, el acreedor ejecutante debe prestar fianza de acreedor de mejor derecho, tal como lo disponen también las normas de fondo, es decir el Código Civil para la hipoteca y el Código de Comercio para la ejecución prendaria, en orden a asegurar los derechos de los eventuales acreedores preferentes.

V. TRÁMITE

Las etapas a recorrer en el concurso especial, que configura un trámite particular reglado por la ley, son las siguientes:

i) Petición del acreedor instando el trámite y solicitando la subasta del bien asiento de la garantía, acompañando respaldo documental, o sea, los títulos en que se funda y que puede realizarse en cualquier tiempo después de la declaración de la quiebra.

ii) Correr vista al síndico para el examen de los títulos, por un plazo de cinco días en función del principio general del art. 273 , incs. 1º y 2º. Dicho examen debe limitarse a la regularidad formal y externa del título, siendo ajenas las cuestiones causales que deben ser analizadas en la vía verificatoria. Pese a lo dicho, se ha debatido que en los casos en que surja manifiesta la existencia de la deuda o del privilegio, o concurra diáfanamente el presupuesto de hecho de la ineficacia concursal, el síndico podrá oponerse al reclamo del acreedor.

iii) Dictado de la resolución judicial sobre el derecho del acreedor, la que también debe contener la orden de subasta, fijando lugar, fecha y hora para ello.

iv) Aunque el concurso especial no es estrictamente un incidente, de todas formas resulta aplicable el art. 285 y la resolución deviene apelable, tanto por el acreedor en caso de rechazo, como por el síndico si tuviera motivos fundados de oposición.

VI. RESERVA DE GASTOS

La manera de efectivizar el crédito con privilegio especial, una vez realizado el bien asiento de la garantía, se encuentra reglada en los arts. 242 a 245 en cuanto establecen la extensión del privilegio especial y el modo de contribuir a los gastos de conservación y justicia.

En el concurso especial el art. 244 regla los gastos que se efectúan con beneficio exclusivo de los acreedores con privilegio especial.

La preferencia otorgada por la ley presupone que para hacer efectivo el asiento del privilegio es necesario realizar ciertos gastos (custodia, conservación y liquidación, etc.) y todo ello implica el cumplimiento de gestiones y diligencias tendientes a la percepción del crédito, cumplidos en beneficio de quien es acreedor.

Desde esta perspectiva, el art. 244 constituye la consagración legislativa de los gastos de justicia reglados en el art. 3879 CCiv.

De esta manera, así como el concurso general origina los gastos de conservación y justicia de beneficio para todos los acreedores y que deberán ser soportados por la masa (art. 240 , LCQ), el concurso especial genera sus propios gastos que deben ser soportados por los beneficiarios (art. 244 , LCQ).

Alguna doctrina ha puntualizado que aunque el derecho a cobrar anticipadamente no constituye estrictamente un privilegio, sino una preferencia, lo real y cierto es que el funcionamiento es similar y en orden a los gastos de justicia puede predicarse la misma situación.

Rivera (639) enseña que los gastos de justicia no son créditos privilegiados stricto sensu, pues simplemente habilitan un pago anticipado y necesario que reconoce una relación jurídica formada ex ante concurso y, en este caso, la reserva es enteramente posconcursal.

Desde un punto de vista conceptual cabe afirmar que el derecho a cobrar anticipadamente (o sea, el pago al acreedor hipotecario o prendario), debe realizarse sobre el producido del bien asiento de su privilegio, de lo cual surge también la reserva del art. 244 como una preferencia que se antepone al privilegio especial. El fundamento es el beneficio recibido por el acreedor por el mismo bien asiento del privilegio (640) .

El objetivo del instituto del art. 244 persigue la determinación de la contribución del acreedor con privilegio especial en proporción al beneficio recibido en orden a la recuperación de su crédito y, por ello, la reserva de gastos ordenada por la ley concursal tiende a que el promotor del concurso especial contribuya con los gastos y tareas realizadas respecto del bien asiento del privilegio (641) .

VII. HONORARIOS DE LA SINDICATURA

1. La relación de la labor profesional con el bien

Los créditos con privilegio especial deben soportar sus propios gastos de justicia, a tenor del art. 244 que dispone que se debe reservar del precio del bien sobre el que recaen, los importes de estos gastos efectuados en el concurso.

Dicho de otro modo: los créditos con privilegio especial enumerados por el art. 241 , LCQ se pagan en primer lugar, pero los titulares de éstos deben soportar la colaboración que implica la reserva establecida en la norma aludida y que constituye un tipo de gasto de conservación y de justicia que preceden a los créditos munidos de privilegio especial.

El art. 244 contempla dos rubros bien determinados en cuanto hace referencia a los gastos y honorarios que correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes.

Por ello, ha dicho Mosso (642) con toda claridad que la reserva de gastos contiene dos conceptos: i) los gastos propiamente dichos, de conservación, custodia, administración y realización de los bienes, y ii) los honorarios de los funcionarios por las diligencias sobre esos bienes.

No cualquier gasto, ni toda remuneración corresponde que integre la reserva, sino que el criterio para su inclusión surge del texto legal en cuanto esos gastos y labor profesional deben corresponder exclusivamente a diligencias o gestiones sobre esos bienes.

Los elementos de la figura es que hace a la necesariedad y relación que los gastos y la labor profesional tienen en orden al beneficio del acreedor por la liquidación anticipada del bien (643) .

En suma, los acreedores hipotecarios o prendarios deben soportar los gastos originados en concurso especial y contribuir a los gastos del concurso general sólo en la medida en que han sido necesarios para la seguridad y realización del bien asiento del privilegio.

En este sentido, la participación del síndico en la ejecución anticipada, que implique el concurso especial, constituye una diligencia sobre los bienes asiento del privilegio que se ordena subastar que devenga honorarios (644) .

En este último aspecto, el instituto del art. 244 , al comprender las diligencias relacionadas directa y específicamente con el bien asiento, comprende solamente los honorarios de la sindicatura, entre los funcionarios del concurso, excluyendo en consecuencia a quienes no tienen participación alguna.

Así, corresponderá evidentemente abonar los gastos del martillero que haya intervenido en la subasta del bien.

La reserva del art. 244 impuesta por la ley debe ordenarse en el correspondiente auto aprobatorio de la subasta a cuyo fin corresponde que se forme la planilla para gastos y honorarios y se defina el quantum de esos gastos y del porcentaje de honorarios.

2. Porcentajes de la reserva

La determinación del porcentual de la reserva de gastos debe efectuarse después de la subasta y no cuando todavía no se ha realizado el bien, tal como lo ha resuelto la jurisprudencia (645) .

En cuanto a la magnitud o medida de la reserva los criterios jurisprudenciales han variado oscilando en general entre el 5% y el 20% del producido del bien, según las circunstancias de cada caso (646) .

Cabe aclarar que al no establecer la ley un porcentaje determinado corresponde al juez apreciar las aludidas circunstancias y definir prudentemente el porcentaje de la reserva.

Ahora bien, en orden a la remuneración del órgano del concurso que debe preverse dentro de la reserva de gastos del art. 244 , el porcentaje correspondiente oscila normalmente entre un 4% y un 10% del producido del bien asiento.

Corresponde puntualizar que el concepto de reserva a cargo del acreedor privilegiado especial no implica una condenación en costas al acreedor peticionante y, por ello, no se ha generado en su contra ningún débito, sino solamente la necesidad de soportar sobre sí la parte proporcional de los honorarios de los funcionarios del concurso. El acreedor privilegiado especial no está obligado personalmente por los conceptos del art. 244 , LCQ, sino que solamente está sufragando aquello que la ejecución de su garantía originó (647) .

De todas formas, como señala con acierto Mosso (648) , cualquiera sea el nombre que se asigne, sea contribución, costas, o reserva de gastos, lo cierto es que el acreedor debe soportar en concepto de gastos de justicia los rubros relacionados en el art. 244 y, entre ellos, los honorarios de su propio letrado y los del síndico en la medida en que su actuación redundó en beneficio del cobro del crédito.

Por último digamos que tanto el síndico y como los demás profesionales beneficiarios, pueden percibir los honorarios por los cuales se formalizó la reserva, tras aprobarse y quedar firme la liquidación del concurso especial, sin tener que aguardar el momento de la regulación final de los arts. 265 y ss., LCQ, como lo señala con toda exactitud el juez mendocino Guillermo Mosso (649) .

Art. 210. Ejecución por remate no judicial: remisión

Art. 210. Ejecución por remate no judicial: remisión. En los juicios de quiebra es aplicable el artículo 24 .

I. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ART. 23 , LCQ

El texto del art. 210 motivó que siempre se polemizara sobre la posibilidad que tienen los acreedores con garantías reales de subastar extrajudicialmente el bien asiento de la garantía en el proceso falencial, cuestión que no surge clara de la normativa vigente.

Por ello, la primera distinción que corresponde realizar es la diferencia existente entre las ejecuciones extrajudiciales y las judiciales, aun cuando ambas impliquen la posibilidad de realización de la cosa y el cobro del crédito, en orden a su distinto alcance ya sea frente al concurso preventivo o la quiebra.

En efecto, el art. 23 de la ley 24522 reedita el dispositivo de la ley anterior, facultando a los acreedores con garantías reales, con derecho a ejecutar mediante remate no judicial, a ejercer este derecho pese a la declaración de apertura del concurso preventivo.

Parte de la doctrina entiende que este derecho se mantiene en la quiebra por la remisión del art. 210 , lo que en nuestra opinión es inexacto.

En efecto, bajo la vigencia de la ley 19551 era más adecuada la interpretación que sostenía el tratamiento diferenciado entre el concurso preventivo y la quiebra y se expresó que en este último proceso no era factible la vía de las ejecuciones extrajudiciales, ya que todos los bienes caían en el desapoderamiento falencial y, asimismo, el fuero de atracción más intenso impedía esta alternativa extrajudicial que era reemplazada por el concurso especial del art. 209 , LC.

Así se dijo que "la situación en la quiebra es diametralmente distinta. Por imperio del art. 136 se suspenden las ejecuciones prendarias e hipotecarias y dichos juicios son atraídos al proceso falencial. Asimismo, los titulares de dichos derechos reales deben solicitar la correspondiente verificación de conformidad con el art. 130 del mismo cuerpo legal. La interpretación armónica del art. 204 , con su remisión al art. 24 , inserta a esta última norma en el instituto de la quiebra que hace jugar los arts. 130 , 136 y 203 de la ley concursal restringiendo sensiblemente su ámbito de aplicación. En cambio, en el concurso preventivo, la correlación de los arts. 20 , 22 y 24 otorga a los acreedores con garantías reales el derecho de ejecutar mediante remate no judicial. debiendo rendir cuentas en el concurso, acompañando los títulos de sus créditos al juez del concurso en el plazo de veinte días de realizada la subasta. Por el contrario, en la quiebra el art. 203 deroga el art. 28 de la ley de prendas y produce el desplazamiento de la competencia del juez de la ejecución individual al juez concursal. del análisis efectuado surgen las profundas diferencias entre el concurso preventivo y la quiebra demostrando claramente el distinto ámbito de aplicación del art. 24 . De esta forma, el art. 24 posee en la quiebra un ámbito más restringido, ya que el acreedor incluido en el art. 5 de la ley prendaria, si desea hacer uso del derecho de ejecución no judicial deberá esperar la efectiva verificación de su crédito, lo que en la práctica implica la vigencia del concurso especial del art. 203 " (650) .

Hoy debe mantenerse esta interpretación y agregar que la remisión del art. 210 , LCQ, lo es al art. 24 y no al art. 23 , lo cual marca un argumento "decisivo". En efecto, la remisión normativa indicada precedentemente no puede ser interpretada extensivamente como comprensiva del art. 23 , ya que se limita a tornar aplicable el art. 24 en orden a las facultades del juez concursal de suspender la subasta ordenada en el concurso especial.

Por otra parte, el desapoderamiento operante en la quiebra impide que se tomen medidas ejecutorias sobre los bienes afectados a garantías reales y se requiere siempre la intervención del juez del proceso universal para disponer cualquier medida liquidativa de bienes. Por ello, entendemos que en la quiebra el único camino liquidativo que tienen los acreedores de garantías reales es el concurso especial regulado por el art. 209 , LCQ. Este criterio fue confirmado por la jurisprudencia (651) .

II. ACREEDORES LEGITIMADOS PARA PEDIR LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL

Otro sector de la doctrina interpreta que la cita del art. 24 constituye un error material del legislador e indudablemente la remisión es al art. 23 que regula la denominada ejecución extrajudicial.

En esta corriente el art. 210 de la ley concursal legitima para pedir la ejecución extrajudicial a los acreedores prendarios, hipotecarios y warrantistas que estén autorizados según sus propios estatutos, lo que impone la revisión de esas normas legales.

En primer lugar, está legitimado el acreedor con prenda común comercial con desplazamiento regulada en los arts. 580 y concs., CCom. Aquí el art. 585 autoriza al acreedor a proceder a la venta de los objetos prendados "prescindiendo del trámite judicial". En este caso la ley no enumera a las personas que pueden ser acreedores prendarios, por lo que entendemos que cualquier persona titular de una prenda comercial con desplazamiento podrá ejercer este derecho.

En la prenda con registro del art. 39 se desprende que los acreedores autorizados a ejecutar extrajudicialmente el bien prendado son el Estado, sus reparticiones autárquicas, los bancos y demás entidades financieras autorizadas por el BCRA y entidades bancarias o financieras de carácter internacional.

Con relación a los acreedores hipotecarios, no existe una pauta general y habrá que estar a la ley especial que autorice esta vía extrajudicial de liquidación de bienes como es el caso del Banco Hipotecario Nacional, de conformidad a su carta orgánica.

En el caso de que la garantía hipotecaria esté instrumentada mediante la emisión de letras hipotecarias, el art. 53 , ley 24441 autoriza el remate del bien gravado por la vía extrajudicial.

Por último, la ley de warrants 9643 autoriza la subasta extrajudicial de los bienes afectados a dicha garantía y de acuerdo con la descripción que realice el correspondiente certificado de depósito, tal como lo disponen los arts. 18 y concs. del cuerpo legal citado.

III. RENDICIÓN DE CUENTAS EN LA QUIEBRA

El art. 23 , LCQ, aplicable por remisión del art. 210 , establece que el acreedor que subasta extrajudicialmente debe rendir cuentas ante el juez del concurso con los comprobantes respectivos dentro de los veinte días de haberse producido el remate y en caso de incumplimiento le impone una multa diaria equivalente al uno por ciento del monto de su crédito.

Asimismo, en caso de que se hubiese producido la publicación de edictos del concurso antes del aviso de la venta extrajudicial se debe comunicar al juez del concurso la fecha, lugar, día y hora del remate, bajo sanción de nulidad.

La correspondiente rendición de cuentas debe tramitar por vía incidental (arts. 280 y concs., LCQ), con intervención del concursado y del síndico.

Art. 211. Precio: compensación

Art. 211. Precio: compensación. No puede alegar compensación el adquirente que sea acreedor, salvo que su crédito tenga garantía real sobre el bien que adquiere. En este caso, debe prestar fianza de acreedor de mejor derecho, antes de la transferencia de propiedad.

I. EL INGRESO DEL DINERO Y LA IGUALDAD DE TRATO

En función del principio de igualdad de trato que rige en materia concursal y, en especial, en la liquidación falencial, ningún acreedor del fallido que sea adquirente de los bienes enajenados puede compensar el monto de su crédito con el precio de adquisición.

La única excepción que contempla el artículo es la que se le concede al acreedor con garantía real en primer grado sobre el mismo bien que adquiriese.

En este caso, la ley permite que el acreedor haga valer la compensación del precio de adquisición hasta el límite de su acreencia, siempre después de pagados los gastos y costas de la ejecución.

Además, en el caso de prevalerse de este derecho la ley requiere que preste fianza de acreedor de mejor derecho antes de la transferencia del bien.

Art. 212. Ofertas bajo sobre

Art. 212. Ofertas bajo sobre. Se pueden admitir ofertas bajo sobre, las que se deben presentar al juzgado, por lo menos dos (2) días antes de la fecha de la subasta. Son abiertas al iniciarse el acto del remate, para lo cual el secretario las entrega al martillero el día anterior, bajo recibo.

En el caso del artículo 205 , las ofertas recibidas son consideradas posturas bajo sobre en la subasta, si se optare por esta forma de enajenación.

I. ENTREGA DE SOBRES AL MARTILLERO

El artículo habilita la entrega de ofertas mediante la modalidad de presentar al juzgado dos días antes de la fecha de la subasta posturas formalizadas mediante sobre cerrado.

La norma puntualiza que los sobres deben ser abiertos al iniciarse el acto del remate para lo cual el secretario debe entregarlos al martillero el día anterior bajo recibo.

En función del texto legal Fassi y Gebhardt (652) opinan que el martillero tiene la obligación legal de concurrir a la secretaría del juzgado el día anterior a la subasta para que se le entreguen los sobres respectivos.

En realidad, lo real y cierto, es que al comenzar la subasta el primer acto que debe realizar el martillero consiste en la apertura de las ofertas realizadas mediante sobre, por lo que la puja en la subasta debe hacerse a partir de la mejor oferta presentada en sobre, tal como lo puntualiza Rouillon (653) .

De lo dicho se sigue que la oferta realizada mediante la modalidad de sobre cumple la función de constituirse en la base del precio de la subasta y, por ende, si ningún postulante mejora el ofrecimiento, corresponde la adjudicación del bien al presentante.

Art. 213. Venta directa

Art. 213. Venta directa. El juez puede disponer la venta directa de bienes, previa vista al síndico cuando, por su naturaleza, su escaso valor o el fracaso de otra forma de enajenación resultare de utilidad evidente para el concurso. En ese caso, determina la forma de enajenación, que puede confiar al síndico o a un intermediario, institución o mercado especializado. La venta que realicen requiere aprobación judicial posterior.

I. VENTA DIRECTA

La modalidad de venta directa incluye todos los procedimientos de enajenación que no se realicen por vía de licitación o de subasta.

En realidad, cuando la ley refiere a la venta directa de bienes está habilitando una modalidad liquidatoria que permite eliminar los recaudos formales de la licitación o de la subasta para facilitar la enajenación y disminuir los costos.

Adviértase que la norma define tres criterios que habilitan la modalidad de venta directa:

i) La naturaleza del bien (que haga evidente la utilidad de una venta directa, como es el caso que se citó de la Editorial Códex donde se enajenó una rotatitva muy especial que no tenía mercado en la Argentina y que fue adquirida por una empresa alemana dedicada a adquirir rotativas usadas).

ii) El escaso valor de la cosa (que no justifica incurrir en los gastos propios que apareja el sistema licitatorio o de subasta).

iii) El fracaso anterior de otra forma de enajenación (en aquellos casos donde el sistema licitatorio o la subasta no hayan permitido la venta del bien).

En todas estas hipótesis el juez determina la modalidad que debe tener el sistema de venta directa y establece que pueden cargarse a la sindicatura o a otro tipo de intermediarios, institución o mercado especializado.

La mención de los sujetos intermediarios pone de relieve, tal como lo explica Rivera (654) , que la venta directa no es una concertación privada entre el síndico y quien compra, sino que exige alguna forma de intermediación y la posibilidad de participación de otros interesados.

En realidad, en la práctica tribunalicia estas ventas muchas veces son promovidas por los interesados en determinados bienes mediante la correspondiente oferta escrita y, por ende, los jueces suelen hacer un llamado para mejorar esa oferta, dando posibilidad al que ha instado el procedimiento y a otros intervinientes para definir en definitiva, quien es el adquirente.

En todos los supuestos la enajenación directa requiere de la aprobación judicial posterior.

Art. 214. Bienes invendibles

Art. 214. Bienes invendibles. El juez puede disponer, con vista al síndico y al deudor, la entrega a asociaciones de bien público, de los bienes que no puedan ser vendidos, o cuya realización resulta infructuosa. El auto es apelable por el síndico y el deudor, si hubieren manifestado oposición expresa y fundada.

I. BIENES INVENDIBLES

La normativa concursal también habilita la entrega de bienes invendibles a asociaciones de bien público, previa vista al síndico y al fallido.

En este aspecto, corresponde afirmar que los bienes que no pueden realizarse y convertirse en dinero no cumplen con el destino liquidativo propio de la falencia y, en rigor, deberían devolverse al fallido (que es su propietario), ya que el desapoderamiento no implica la pérdida de la propiedad.

Por ello, la autorización que habilita la entrega de bienes invendibles a asociaciones de bien público requiere de la autorización expresa del síndico y del deudor.

En consonancia con lo dicho, la resolución es apelable por el síndico y el deudor, si hubieren manifestado oposición expresa y fundada.

Si bien alguna doctrina ha cuestionado la constitucionalidad de la norma, debe admitirse que es una alternativa realista y práctica que no debiera causar agravio, pues se trata de bienes de ínfimo valor que no justifican ni el planteo judicial.

Art. 215. Títulos y otros bienes cotizables

Art. 215. Títulos y otros bienes cotizables. Los títulos cotizables en mercados de valores y los bienes cuya venta puede efectuarse por precio determinado por oferta pública en mercados oficiales o estén sujetos a precios mínimos de sostén o máximos fijados oficialmente, deben ser vendidos en las instituciones correspondientes, que el juez determina previa vista al síndico.

I. TÍTULOS Y OTROS BIENES COTIZABLES. CRÉDITOS

Los títulos y otros bienes cotizables, tales como carnes, lanas, oleaginosas, acciones de sociedades que cotizan en bolsa, deben venderse en esos mercados, previa vista al síndico y mediante resolución judicial fundada que defina la modalidad de la operatoria y el plazo en que el funcionario debe rendir cuentas en el proceso falencial.

Así, la norma en cuestión prevé diversas hipótesis entre las que podemos citar:

i) títulos cotizables en mercados de valores, o sea, las acciones de sociedades anónimas abiertas, obligaciones negociables, títulos de la deuda pública, cuotas partes de fondos comunes de inversión, que deben ser vendidos por un agente de bolsa en el ámbito del mercado en el cual cotizan, de conformidad con la la normativa vigente;

ii) otro tipo de bienes cuya venta pueda ser realizada en oferta pública en mercados oficiales, tales como los mercados de hacienda, cereales, etc.

Art. 216. Créditos

Art. 216. Créditos. Los créditos deben ser realizados en la forma prevista por el artículo 182 .

El síndico puede encomendar a bancos oficiales o privados de primera línea, la gestión de cobro o, con autorización judicial, recurrir a otra forma que sea costumbre en la plaza y brinde suficiente garantía.

Sin embargo, cuando circunstancias especiales lo hagan aconsejable, el juez puede autorizar la subasta de créditos o su enajenación privada, en forma individual o por cartera, previa conformidad del síndico y vista al deudor, pudiendo utilizar el procedimiento del artículo 205 , inclusive, en lo pertinente.

I. COBRO DE CRÉDITOS

Tal como lo establece el art. 182 , el síndico debe cobrar los créditos del fallido, por lo que, remitimos al comentario de dicho artículo.

1. Acción judicial

En una palabra, basta recordar que el funcionario debe iniciar las gestiones de cobro y, en su caso, iniciar los juicios necesarios para cuyo trámite no necesita autorización judicial.

2. Tercerización de la cobranza

Por otra parte, el funcionario concursal puede encomendar a bancos oficiales o privados de primera línea la gestión de cobro, requiriendo en este caso la correspondiente autorización judicial.

3. Enajenación de cartera

Desde otro costado, la ley habilita la enajenación de los créditos, ya sea en forma individual o en carteras específicas. La transferencia puede realizarse por subasta, licitación y aun en forma directa, según las circunstancias de cada caso.

En estos casos debe escucharse al fallido como a la sindicatura y autorizarse el procedimiento por resolución fundada.

Art. 217. Plazos

Art. 217. Plazos. Las enajenaciones previstas en los artículos 205 a 213 y 214 , parte final, deben ser efectuadas dentro de los cuatro (4) meses contados desde la fecha de la quiebra, o desde que ella queda firme, si se interpuso recurso de reposición. En casos excepcionales, el juez puede ampliar ese plazo en treinta (30) días.

Sanción. El incumplimiento de los plazos previstos en este capítulo para la enajenación de los bienes o cumplimiento de las diligencias necesarias para ello da lugar a la remoción automática del síndico y del martillero o la persona designada para la enajenación. Asimismo, respecto del juez, dicho incumplimiento podrá ser considerado causal de mal desempeño del cargo.

I. RESPONSABILIDAD POR LOS PLAZOS

El plazo establecido en la ley resulta inviable en la práctica y la sanción deviene de compleja aplicación. La norma, indudablemente bien intencionada pero sumamente dura, no ha dado en la práctica resultados efectivos.

No se trata de responsabilidad objetiva que funcione por mero veimiento del plazo, sino simplemente opera una inversión de la carga pratoria.

En rigor, se está frente a lo que la doctrina ha denominado obligaciones de medios, es decir, aquellas donde el sujeto cumple con el contenido de la obligación, ajustándose a una conducta diligente, según las circunstancias de tiempo, lugar y modo, aun cuando se requiera una idoneidad específica (art. 902 , CCiv.).

En consecuencia, no puede convertirse el cumplimiento de los plazos en un resultado u opus de la conducta del síndico y del juez, pues significaría violentar la naturaleza de las cosas.

Tanto el órgano jurisdiccional como la sindicatura y demás funcionarios deben poner toda su idoneidad en juego, pero no se les puede exigir un resultado, ya que prestan un servicio profesional.

Por el contrario, como toda obligación profesional impuesta por la ley concursal, el factor de imputación subjetivo en orden al reproche de la conducta torpe seguirá vigente y bastará acreditar la diligencia, la no culpa, para eximirse de responsabilidad.

Va de suyo que no cabe la posibilidad de una sanción automática, por afectar el debido proceso legal, y en todos los casos deberá realizarse el previo emplazamiento y otorgar el derecho de defensa de conformidad con las circunstancias del caso.

De lo contrario, de atenerse al texto literal del artículo que predica la automaticidad de la sanción se estaría violando derechamente el art. 18 , CN; y procedería el correspondiente planteo de inconstitucionalidad de la norma.